时事分析 | 公共行政及法制 | 2016-08-06 | 《经济日报》

「婚‧离」原来不易 中港互认有法依?



千里姻缘一线牵,过去数十年,中港经贸、文化交流频繁,跨境婚姻日趋普遍,但当中的离婚个案亦不少。由于司法制度差异,香港和内地目前对于离婚判决未有法律互认,因此不时出现赡养费、子女抚养权、财产分配等判决认可和执行的争拗。早前,香港律政司向公众展开咨询,建议设立互认机制,厘清跨境婚姻在法律上的灰色地带。 [1]

2001至2015年 中港婚姻数目年均增8.3%

中港婚姻早期多见香港男性北上寻妻,并经常与「老夫少妻」、「家庭暴力」等负面标签相联系。 [2]据政府统计处数据,1991年,中港婚姻只有680宗。 [3]及至近年,中港交流增多,两地年轻人、高学历、高收入者共谐连理愈趋普遍。 [4]尤其是2001年以来,中港婚姻数字以年均8.3%的速度增长,至2015年的1.8万宗。新娘为港人的比例也由1991年时的13%,升至2015年的27%(见图)。 [5]

资料来源:政府统计处

在本港登记的婚姻总数中,这类跨境婚姻的百分比,由2009年的32%上升至2014年的37%。但当中一些夫妻因感情破裂、未能融入配偶原居地等原因而离婚收场。在2010至2014年间的离婚案件中,有两至三成为内地结婚个案。 [6]

制度存差异 离婚争拗多

由于两地制度截然不同,中港婚姻在申请离婚、处理离婚后的财产分配和子女抚养等事宜时,会出现很多难以处理的问题。首先是如何界定「离婚」关系。在香港,离婚案件透过法院办理,并在结婚至少一年后才可提出申请。内地则是向行政机关登记取得离婚证,或是向法院提出离婚诉讼。 [7]由此衍生的问题是,登记离婚属行政程序,未经法院批注,是否符合本港《婚姻诉讼条例》所规定的「借司法或其他法律程序而获准」的离婚令[8],似乎是未知之数。

即使是内地法院批准的离婚令,根据香港《婚姻诉讼条例》,在香港以外国家获准的离婚得到承认,但内地并不被视为另一个「国家」。虽然终审法院曾在审理ML v YJ(2010)一案中指出,法院按立法目的[9]解释有关条例,便足以涵盖内地的离婚,而裁决亦为香港法院日后处理类似案件时提供参考,但实际上,纵使香港承认内地法院的离婚令,但却不会自动认可或执行与其相关的赡养令和子女管养令。 [10]

例如当其中一方没有履行法院的赡养令,并迁往另一地居住,由于两地没有相互认可和执行相关赡养令的安排,其前配偶若要追究,便须在另一地重新兴讼,以完成上述赡养令的执行,过程漫长且讼费高昂,更需面对诸多不确定因素。 [11]在子女抚养权方面,内地的婚姻法规定「离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务」[12],但本港现时不会执行内地的子女管养令。 [13]换言之,假设离婚后的一方将子女迁离惯常居住地,导致另一方无法探望子女,便难以透过法律妥善处理。

另一方面,对于是否认可香港法院的离婚判决,内地法例同样没有明文规定,因此类似的纷争不乏先例。 2011年,广东珠海中级人民法院曾认可本港法院的一项离婚判令,认为该认可并不违反内地法律原则、国家安全、治安和社会的公众利益;但却拒绝承认香港发出的管养、赡养及资产分割命令,理由是两地未有相互认可的法律依据。 [14]

现行框架下互认有难度

由上可见,中港婚姻的离婚安排之所以存在灰色地带,导致赡养费难以追讨、子女探望权可能受到侵害,源于两地没有白纸黑字认可对方法院的裁决,以至执行对方法院裁决的法律依据。即使根据《外地判决(交互强制执行)条例》(即「交互执行条例」),在本港以外一些司法管辖区所取得的民商事判决[15],可在香港登记及执行,而由本地法院所作的判决,反过來亦可在其他司法管辖区执行。但由于内地并不被认为是「外地国家或外地司法管辖区」,因此不能按该条例予以执行。 [16]

虽然在此限制下,香港法院仍然可以根据普通法[17]规则,在不抵触某些凌驾性原则的情况下,承认并执行内地涉及金钱的判决,例如追讨赡养费;但对比上述《交互执行条例》,此方法的法律费用更高昂,法律程序需时更长,原告人更需承担举证责任。 [18]

至于内地能否执行香港法,根据内地《民事诉讼法》,外地判决可按当地參加的国际条约规定,或按互惠原则予以执行,但香港并非「外地」国家,未能受惠于该条文。换言之,香港的判决目前似乎不可在内地执行。 [19]

英国设立登记制度 美国采用互信原则

简而言之,香港和内地属同一国家内两个​​独立的司法管辖区,由此产生离婚、赡养、子女抚养,以至其他相关问题。

司法管辖区上的「一国多制」,非香港和内地独有。同属「联合王国」的英格兰、苏格兰、北爱尔兰,亦为不同的司法管辖区。在1868年以前,三地作出的判决,在另一地被视为外国判决,若要执行,须由当事人重新提出诉讼。 1868年,当地颁布《判决延伸法》(Judgments Extension Act 1868)[20],规定三地高等法院作出的判决,经有效登记后可在另一地产生法律效力。但该法仅限于支付金钱及高等法院所作的判决。再至1982年,英国的《民事管辖与判决法》(Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982)将范围进一步扩阔,即三地各级法院的判决,均可在另一地高级法院登记并生效。 [21]

而在同样沿袭普通法的美国,各州法律存在差异,因此也会产生就离婚判决的区际法律冲突。当地虽然不似英国立法登记制度,但联邦宪法以礼让(comity)原则,其基本精神即尊重不同司法管辖区的立法、行政和司法行为[22];尤其是宪法第四条中的「充分诚意与信任」(Full Faith and Credit)条款,规定各州对于其他州份的法律应予充分承认和信任。 [23]另外,当地颇具影响力的的民间团体全美统一州法委员会(Uniform Law Commission),也会就不同的法律范畴订立法定草案,并提供给各州,各州可自行决定是否承认及执行。 [24]

香港:商事互认 先行先试

英国的登记制度,以及美国各州的互信原则,皆为当地在处理离婚判决时,提供了相对清晰的法律依归。例如,美国的同性婚姻未在全国合法化前,不承认同性婚姻的州份,仍可能基于礼让原则,承认并执行另一州法院作出的同性配偶离婚判令。 [25]

内地和香港分别采用大陆法和普通法,情况远较同属普通法法系的英美复杂。然而事实上,2006年,香港和内地已就商业合约的判决(下称「2006年安排」)签订了类似的互认安排。十年过去,2006年安排的司法实践,对于婚姻互认是否有借镜之处?

回顾2006年安排的立法过程,其间并非一帆风顺。讨论大约始于2001年,并由港府提出。当时的主要考虑是,中国加入世界贸易组织后,本港与内地间货物和服务贸易日益增加,而涉及内地人的商业纠纷预计会增多。建立互认机制将提供有效的法律保障,有助解决纠纷,同时也可配合当局将香港发展成为解决商业纠纷中心的政策。 [26]

制度有别 信心要紧

然而在其后的咨询过程中,香港大律师公会和部分立法会议员指出,两地法律制度有别,并担忧内地司法工作质素和司法人员操守的问题,令互认和执行安排难以实施。 [27]其中,法律制度差异的一个明显例子,是香港的普通法原则与内地的审判监督程序(即「再审制度」),就判决是否「最终且不可推翻」(即「终局判决」),并没有一致的涵义。具体说,在内地,案件可由原先作出判决的同一法院再审,而原来的判决在法律上仍然可予执行;但根据香港普通法,同一案件不可由原审法院再审。 [28]

就终局判决的问题,在最终订立的2006年安排中,双方达成共识,即内地的再审程序须由上一级法院提审后作出判决,而不是原审法院,香港法院并且可就有关裁决中止认可和执行程序。 [29]而在过往的司法实践中,这一安排似乎亦未引起太大争议。在探讨婚姻互认的议题上,虽然两地司法制度有别,但若依循商事互认的经验,终局判决的具体安排,包括上诉制度,相信较易达成共识。

至于司法质素问题,在商事互认的立法讨论中,有建议提出2006年安排可以与香港经贸往来较密的天津、北京、上海、广东等地为「试点」,成功后再推行至其他城市。但当局回应指「试点」城市的准则厘定存在困难。更重要的是,就内地法律而言,建议安排将透过颁布规定或司法解释实施,而这属全国性的规定或司法解释,必须于内地所有省份生效,若要将某些地方剔除,不在当地实施并不可行。 [30]

「试点」城市的想法在当年或许不太实际,然而近年内地一些新经济区,如广东省的南沙、前海、横琴,也正探讨能否在区内采用香港法律[31] ,或已落实借鉴香港法律,适用于新区建设。 [32]上述的「试点」建议是否可行,今天或许值得再次讨论。

不过建立「试点」与否,以至建立互认及执行判决的机制,尚要面对港人对于内地司法的印象欠佳的问题。香港《基本法》第95条指明,香港与内地司法机关可进行司法协作[33],但在现时社会气氛下,要推进两地司法合作似乎不易。根据香港大学民意研究计划的调查,港人对于一国两制「冇信心」的比例,由1997年时的23.8%增至2016年的49.9%,上升了26.1个百分点。 [34]中港婚姻离异所面对的,毕竟不单是制度的分歧。

但正如文初所言,如今中港婚姻的数量已远多于1990年代,其占整体香港登记婚姻的比重近年亦有所增加,相关的法律问题愈迟解决,受影响的人便愈多。及早堵塞漏洞,反而有助两制实践。有关的咨询在8月中完结,各方宜积极参与,共同完善机制。

1 《就香港特区与内地订立相互认可和执行婚姻及相关事宜判决安排的建议》,律政司,2016年6月。
2 「中港跨境婚姻—新趋势及影响」,香港集思会,2013年8月。
3 「1991年至2013年香港的结婚及离婚趋势」,《香港统计月刊》,政府统计处,2015年1月;「香港的女性及男性主要统计数字 2016年版」,政府统计处,2016年7月。
4 同2。
5 同3。
6 同1。
7 「2016最新婚姻法全文(4)」。取自民商法律网网站:http://m.liuxiaoer.com/jh/840_4.html,最后更新日期2016年5月3日。
8 第179章《婚姻诉讼条例》第55条,版本日期1997年6月30日。
9 注:该条例旨在就管限婚姻诉讼方面的法律,和就婚姻诉讼所附带引起或与此相关的事宜,订定更详尽完备的条文。第179章《婚姻诉讼条例》第55条,版本日期1997年6月30日。
10 同1。
11 「有关内地与香港相互认可/执行婚姻判决的资料」,司法及法律事务委员会,立法会CB(2)1781/10-11(04)号文件,2011年5月23日。
12 同7。
13 同1。
14 同1。
15 注:「判决」指:(a)法院在任何民事法律程序中作出或发出的判决或命令;或(b)法院在任何刑事法律程序中,就支付一笔款项予受害一方作为补偿或损害赔偿而作出或发出的判决或命令,但不包括根据《外地判决(限制承认及强制执行)条例》(第46章)不能在香港获承认或强制执行的判决。 《外地判决(交互强制执行)条例》第319章,版本日期1997年6月30日。
16 「立法会秘书处为2006年2月27日会议拟备的背景资料简介香港特别行政区与内地间相互执行有关商业事宜的判决」,司法及法律事务委员会,立法会CB(2)1202/05 -06(01)号文件,2006年2月22日;《外地判决(交互强制执行)条例》第319章,版本日期1997年6月30日。 。
17 注:香港为普通法适用地区,普通法最独特的地方,在于所依据的司法判例制度。案例可以引自所有普通法适用地区,而并不限于某一司法管辖区的判决。 《基本法》第84条订明,香港特区法院可参考其他普通法适用地区的司法判例。 「香港的法律制度」。取自律政司网站:http://www.doj.gov.hk/chi/legal/,最后更新日期2016年3月11日。
18 「立法会秘书处为2006年2月27日会议拟备的背景资料简介香港特别行政区与内地间相互执行有关商业事宜的判决」,司法及法律事务委员会,立法会CB(2)1202/05 -06(01)号文件,2006年2月22日。
19 同18。
20 “Judgments Extension Act 1868,” Hansard, http://hansard.millbanksystems.com/acts/judgments-extension-act-1868, accessed July 14, 2016; “Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982,” The National Archives, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1982/27, accessed July 14, 2016.
21 李洪祥,李秀华,〈中国内地与香港互相认可离婚判决的困境与解决模式选择〉,《法制与社会发展》6期(2010年),页140。
22 “Comity,” Legal Information Institute, Cornell University Law School, https://www.law.cornell.edu/wex/comity, accessed July 15, 2016.
23 “US Constitution, Article IV,” Legal Information Institute, Cornell University Law School, https://www.law. cornell.edu/constitution/articleiv#section1, accessed July 14, 2016.
24 “About the ULC,” Uniform Law Commission,http://www.uniformlawcommission.com/Narrative.aspx?title=About the ULC, accessed July 14, 2016.
25 “Is Your Divorce Valid in All States?” Lawyers.com, http://family-law.lawyers.com/divorce/is-your-divorce-valid-in-all-states.html, accessed July 15, 2016.
26 「2005年10月24日会议背景资料简介香港特别行政区与内地间相互执行有关商业事宜的判决」,司法及法律事务委员会,立法会CB(2)122/05-06(03)号文件, 2005年10月21日。
27 「香港特别行政区与内地相互执行商事判决咨询结果」,司法及法律事务委员会,立法会CB(2)2020/01-02(01)号文件,2002年5月27日。
28 「立法会秘书处为2006年2月27日会议拟备的背景资料简介香港特别行政区与内地间相互执行有关商业事宜的判决」,司法及法律事务委员会,立法会CB(2)1202/05 -06(01)号文件,2006年2月22日;《就香港特区与内地订立相互认可和执行婚姻及相关事宜判决安排的建议》,律政司,2016年6月。
29 《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商案件判决的安排》、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,最高人民法院、香港特别行政区,2006年7月14日。
30 「香港特别行政区与内地相互执行商事判决立法会」,司法及法律事务委员会,立法会CB(2)1202/05-06(02)号文件,2006年2月27日。
31 《推动香港与南沙、前海和横琴合作的建议》,香港与内地经贸合作咨询委员会促进落实贸易自由化及投资便利化小组,2015年12月。
32 《珠海经济特区横琴新区条例》,珠海市人民代表大会常务委员会,2011年11月24日。
33 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》,实施日期1997年7月1日。
34 注:引用数字的调查日期分别为1997年6月1日、2016年6月1日;调查问题为「咁整体黎讲,你对一国两制有冇信心?」。 「数表Table」。取自香港大学民意网站:https://www.hkupop.hku.hk/chinese/popexpress/trust/conocts/halfyr/datatables.html,最后更新日期2016年7月14日。