时事分析 | 创新及科技发展 | 2016-08-15 | 《星岛日报》

「自己专利自己批」适合香港吗?



美国两大知名品牌月前与内地品牌的「专利战」惨遭滑铁卢,先有苹果公司被控抄袭当地厂商的智能手机外观设计专利,两大手机产品或须在北京停售;再有运动品牌New Balance被指侵犯「新百伦」的商标专用权,赔偿金额一度叫价近亿元人民币。 [1]从两宗侵权指控所涉及的金钱利益,可见外观设计、商标的另类「钱途」无可限量。

除却外观设计及商标专利,发明专利同样不时引起争议。事实上,小至经典港产电影《国产凌凌漆》中,表面上是须刨的风筒,大至颠覆传统汽车业的无人驾驶汽车,一般发明只要符合新颖性、创造性及可作工业应用三大条件,即可申请专利,保护发明免被侵权谋利。在香港,专利拥有人可在其创新发明的制成品、包装、广告及产品说明印上「HK Patent No.」或「香港专利号」的专利号码。除了一纸证书,成功的专利拥有人可赚取任何人应用该专利所支付的可观许可费用,亦令所属企业的身价水涨船高。 [2]举例指,香港大专院校在科研发明方面的成就不俗,五间本地资助大学于过去五年,平均每年有98项科研发明取得美国专利,专利收益每年平均逾5,400万港元,较科创「龙头」美国史丹福大学多近一倍。 [3]

自设审批制度 不再向外求认可

立法会6月初通过《2015专利(修订)条例》草案,敲定设立批予标准专利的原授专利制度,容许申请人在香港直接提交标准专利申请,而无须事先取得香港以外「指定专利当局」的专利保护。草案同时落实改善短期专利制度,以及在设立全面规管制度前,为规管本地专利从业员实施暂行措施。政府表示,设立原授专利制度有助推动香港发展成为区内创新科技枢纽和知识产权贸易中心。 [4]不过,观乎香港专利注册的市场规模及目前行之有效的「再注册」制度,另设原授专利制度是否具成本效益及可持续发展?

在新制度确立之前,申请人若要为其创新发明取得香港的标准专利保护,须先向政府认可的三个指定专利当局之一,即中华人民共和国国家知识产权局(国家知识产权局)、英国专利局或欧洲专利局提交专利申请,之后回港「再注册」,向本港专利注册处递交资料进行形式审查,是为再注册制度。 [5]与原授专利制度不同,倘若新发明已在中国、英国或欧洲通过当地专利部门的实质审查,申请人只要按程序申请及缴费,新发明一般可在香港获得标准专利保护,有效期最长为20年。香港目前可批予的专利分为两类──标准专利和短期专利。如前文所述,任何具有新颖性、创造性并可作工业应用的发明,只要不属豁除类别[6],即可申请标准专利。

不过,再注册制度不时为本地发明家垢病,有意见认为三个指定专利当局的专利审批费用高昂,而且程序费时,连同本地再注册程序,由申请到正式取得本地专利权动辄四、五年,不但拖慢发明在受专利保障下推出市场的进度,新技术甚至在申请专利期间已经过时,最终得专利无所用[7],往往影响研发意欲,打击创意科技的发展。

创造专利师就业

为此,有业界人士建议香港仿效台湾、日本等邻近经济体系,在原有制度下增设原授专利制度[8],自行培训专利审查人员及建立相关技术资料库,就专利申请进行实质审查,简而言之「自己专利自己批」,不再假手于三个指定专利当局。设立原授专利制度,无疑是为只需在香港取得标准专利,或希望以香港作为申请据点的申请人,尤其是中小企大开方便之门,着眼于香港单一市场的申请人亦毋须先向指定专利当局提交申请。

新制度引入实质审查程序,除了有望创造大批负责审批专利的科学及技术人员职位(在不少国家称为「专利师」),审批期间涉及的法律程序、专利产品融资及申请其他地区的专利保护等工作,亦造就大批专业就业机会。 [9]业界早年估计,设立原授专利制度后,将吸引大量外商以香港作为「跳板」,先在香港申请专利再攻下内地市场,带动本地专利师的需求以倍数增长,收入甚至媲美执业律师。 [10]另外,利用内地加快审批香港专利的优势,加上香港良好的法治制度,中、英双语通行,对外商而言较便利亦有保障。 [11]

不过,要打响上述如意算盘,仍有一些悬念。首先,由于专利保护受地域限制,除非两国之间签署协议互认专利,国际上一般并无互认安排,即申请人在香港经原授专利制度取得专利认证,其发明仍然只限在香港受专利保护。 [12]然而,近年网上购物大行其道,不少创新发明更是透过众筹方式集资研发生产,意味「本地姜」亦可进军国际。 [13]倘若申请人未能及时在其他目标市场取得专利,新发明被「偷桥」甚至抢先在外地申请专利,正牌变山寨的恶梦或许由此而起。

一个欧盟专利,四十二国认可

政府表示,设立原授专利制度后,香港与其他专利当局磋商订立双边「专利审查高速公路」(The Patent Prosecution Highway,PPH)安排时,将处于更有利位置[14],方便在港取得专利的申请人更快、更便宜地在其他司法管辖区处理申请,但以此推销新制度却有画蛇添足之嫌。

目前在再注册制度下,三个指定专利当局本身已与多个司法管辖区建立近似PPH的专利互认安排。举例指,新发明只要取得欧洲的专利认证,已可同时在包括欧盟成员国在内、共42个国家获得专利保护。 [15]同时,截至2014年7月,中国已与包括日本、美国、德国、韩国及欧洲等多个专利局签署PPH试点协议,意味申请人只要取得中国专利认证,即可向目标成员国申请加快审批专利,缩短多达四分之三的申请时间。 [16]

反之,香港的原授专利制度尚且仍在起步阶段,新制度运作初期,更须向国家知识产权局就实质审查及人手培训工作寻求技术支援[17],迈向独立自主仍有漫漫长路,更何况与各个专利大国建立合作机制,扩大香港专利在国际间的认可。再者,科技日新月异,专利申请是与时间竞赛的游戏,新制度有何条件与其他发展成熟的专利当局竞争,乃至吸引海外和本地的申请人,是一大疑问。

本地申请不足百分之二

至于香港市场规模太小的质疑,政府引述世界知识产权组织的统计资料反驳,指在2012至2014年间,以全年标准专利申请数量计算,香港每年平均申请数量约为1.3万宗,位列全世界首20名专利当局之内。[18]不过,过去五年,来自本地的专利申请平均只占香港整体标准专利申请不足百分之二,而去年提交申请的「大户」依次来自美国、日本、瑞士、中国,德国排第五,单是来自美国的申请已占逾三成七(表一)。 [19]这些国家的申请人固然已在外地获得专利保护,在港再注册或许只是「买菜搭条葱」,新制度究竟能够惠及多少本地申请人?

资料来源:知识产权署

另外,设立专利局必须拥有全面的技术资料库,以及培训大批合资格的技术人员,即所谓「专利师」,审查各类发明是否合资格受专利保护,投入的资金、人力资源相当庞大。举例指,欧洲专利局于2014年聘用逾6,000名雇员处理逾27万宗专利申请[20];对比香港,虽然同年接获的标准专利申请只有12,544宗[21],招聘及培训规模无法与欧洲比拟,但数字正好反映香港市场规模小,来自本地的专利申请更是冰山一角,新制度是否符合成本效益,值得商榷。倘若专利申请数目未符合预期,巨额开支如何填补,由谁填补,也需要未雨绸缪。

新加坡、澳门均外判审查工序

尽管政府指出,不少邻近司法管辖区已自设原授专利制度,惟撇开中国、日本及南韩等发明大国,市场规模较小的如新加坡及澳门,均将专利申请的实质审查工作外判,其中新加坡外判予奥地利、丹麦及匈牙利的专利局,澳门则委托国家知识产权局进行实质审查。 [22]此举虽然不利培育本地处理专利申请的人才,却有助节省成本。市场规模同样不大的香港,现计划按用者自付原则落实原授专利制度[23],如何避免成本过高,吓怕小发明家,亦有待关注。

新制度能否如期落实、吸引更多本地及海外的专利申请,甚至有助香港发展成为知识产权贸易中心,视乎其能否因应本地申请,特别是主打本土市场的中小企的特点及需求,度身订造更快捷、相宜的审批方案,预料日后的申请数字会交代成果。然而,新制度发展成熟之前,或许要忍受申请数量不多、未被国际认可的「阵痛」。

1 〈佰利被踢爆几乎不存在告苹果胜诉扬名冇办公室删网站〉,《信报财经新闻》,2016年6月24日, A08页;〈New Balance上诉失败禁用「新百伦」〉,《东方日报》,2016年6月28日,A24页。
2 「简介」。取自香港商标&设计代理有限公司网站:http://www.hktmd.com/Pc.htm,查询日期2016年7月15日。
3 纪晓风,〈大学科研有价 年赚5460万元〉,《信报财经新闻》,2016年8月1日,A13页。
4 「立法会:商务及经济发展局局长动议恢复二读辩论《2015年专利(修订)条例草案》发言全文(只有中文)」。取自政府新闻网网站:http://www.info.gov.hk/gia /general/201606/02/P201606020426.htm,最后更新日期2015年6月2日。
5 「《2015年专利(修订)条例草案》委员会报告」,《2015年专利(修订)条例草案》委员会,立法会CB(1)972/15-16号文件,2016年5月27日,第2页。
6 不可享专利的事项例子包括发现、科学理论或数学方法;美学上的创作;借外科手术或治疗以医治人体或动物身体的方法;以及其公布或实施是会违反公共秩序或道德的发明。资料来源:同5,第1页。
7 陈淑珍,〈探射灯:申专利 手续繁 扼杀创意产业〉,《东方日报》,2014年3月29日,A04页。
8 〈审查专利港逊星洲澳门〉,《东方日报》,2011年4月11日,A31页。
9 同8。
10 罗卓敏,〈「原授专利」将立法 专利师需求增〉,《香港经济日报》,2014年12月16日,A44页。
11 同10。
12 同5,第7页。
13 「智能咖啡机Arist是集资骗局?开发者记者面前试机」。取自苹果日报网站:http://hk.apple.nextmedia.com/realtime/news/20150525/53776335,最后更新日期2015年05月25日。
14 同5,第7页。
15 “Demand for European patents continues to grow,” European Patent Office, http://www.epo .org/news-issues/news/2016/20160303.html, last modified March 3, 2016.
16 「专利审查高速路(PPH)是什么?它是一项福利」。取自中国知识产权网网站:http://www.cnipr.com/yysw/zscqsqzc/201601/t20160126_194769.htm,最后更新日期2016年1月26日。
17 同5,第9页。
18 同5,第8页。
19 「有关标准专利申请的统计资料」。取自知识产权署网站:http://www.ipd.gov.hk/chi /intellectual_property/ip_statistics/2016/ip_statistics_std_patent_appl_tc.pdf,最后更新日期2016年4月15日。
20 欧洲专利局2014年雇员数目:”Social Report for the year 2014,” European Patent Office, 2015, p.11;同年专利申请宗数:”European patent filings,” European Patent Office, https://www.epo.org/about-us/annual-reports-statistics/annual-report/2014/statistics/patent-filings.html?tab=1#tab1, last modified February 11, 2015.
21 同19。
22 《香港专利制度检讨咨询文件》,知识产权署,2011年10月4日,第8至9页。
23 「专利申请表格及费用」。取自知识产权署网站:http://www.ipd.gov.hk/chi/forms_fees/patents.htm,最后更新日期2016年6月17日。